Aturan peralihan dalam Sistem Hukum Indonesia: Berkaca Pada Aturan Peralihan UU 4/2009

Sebuah aturan peralihan dalam sebuah peraturan perundang-undangan di negeri ini biasanya tidak pernah menyulut perdebatan. Aturan peralihan diterima di negeri ini seperti menerima matahari terbit dari timur. Saya merasa ada yang seharusnya diperhatikan dalam hal aturan peralihan ini. Untunglah ada aturan peralihan dalam UU No. 4 tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batu bara [selanjutnya:UU 4/2009] yang karena ditetapkan "tidak biasa" dengan umumnya aturan peralihan ditulis, telah - sebenarnya masih - menyulut perdebatan.

Aturan peralihan?

Sepanjang yang saya tahu, aturan peralihan dalam peraturan perundang-undangan kita mengatur hal-hal seperti ini:

[1] penyesuian isi peraturan lama dengan peraturan baru: jika isi peraturan lama tidak bertentangan dengan peraturan baru maka ia tetap berlaku [biasanya merujuk pada peraturan pelaksana dari peraturan lama];

[2] semua konsekuensi hubungan hukum atau tindakan hukum [misal, penetapan kawasan atau pemberian ijin] berdasarkan peraturan lama tetap berlaku berdasarkan peraturan yang baru;

[3] penyimpangan/penundaan sementara terhadap hubungan hukum atau tindakan hukum tertentu;

Point [2] dan [3] di atas berhubungan sangat erat, karena beberapa hal: pertama, setelah sebuah peraturan baru berlaku, maka segala hubungan hukum yang ada atau tindakan hukum yang terjadi baik sebelum, pada saat maupun sesudah peraturan baru itu dinyatakan berlaku, harus tunduk pada peraturan yang baru. Walaupun demikian, penyimpangan/penundaan [sementara] dapat diberlakukan dengan kejelasan statusnya. Misalnya, apa konsekuensi terhadap pengajuan ijin yang diajukan pada saat peraturan lama masih berlaku, tetapi di tengah jalan peraturan lama itu dicabut dengan peraturan baru.

Kedua, berhubungan erat jika peraturan baru tersebut ternyata diberlakusurutkan [kecuali pada peraturan tentang pidana dan atau pemidanaan yang tidak diperbolehkan diberlakusurutkan serta dengan syarat, pemberlakuan surut itu tidak boleh memberikan beban konkret pada masyarakat] maka penyimpangan/penundaan [sementara] dapat diberlakukan.

Penyimpangan/penundaan sementara ini mengindikasikan bahwa sebenarnya sejak peraturan perundangan baru diterbitkan, semua hubungan/tindakan hukum harus tunduk kepada aturan baru tersebut, biarpun hubungan hukum/tindakan hukum sudah dilakukan semasa peraturan lama. Ia harus disesuaikan dengan peraturan baru.

Penyimpangan/penundaan sementara penting diberikan pada situasi di atas, karena perlu waktu, tenaga, biaya untuk melakukan penyesuaiaan itu. Pada titik ini, pembuat undang-undang/pelaksana undang-undang perlu mempertimbangkan diadakannya kompensasi pada mereka yang terkena langsung maupun tidak langsung pengaruh akibat lahirnya peraturan baru itu.

Kompensasi tidak selalu harus diartikan pemberian uang/subsidi/insentif fiskal, tetapi bisa juga berwujud pengurangan waktu dan biaya administrasi perijinan, pemberian keistimewaan dalam informasi2 yang diberikan oleh pemerintah,dll.

Aturan Peralihan dalam UU 4/2009

mari kita lihat aturan peralihan dalam UU 4/2009. Aturan peralihan UU 4/2009 itu hanya memberikan penyimpanan sementara bagi pemegang KK dan PKP2B, dua bentuk perijinan pertambangan yang didasarkan pada kontrak. Sedangkan dalam UU 4/2009 ini perijinan pertambangan dilakukan dalam bentuk pemberian ijin dari pemerintah. Aturan peralihannya sendiri memiliki 4 pasal, yakni pasal 169 sampai dengan pasal 172.

Yang banyak dipermasalahkan adalah pasa 169 saja yang isinya adalah sebagai berikut:

a. Kontrak karya dan perjanjian karya pengusahaan pertambangan batubara yang telah ada sebelum berlakunya Undang-Undang ini tetap diberlakukan sampai jangka waktu berakhirnya kontrak/perjanjian.

b. Ketentuan yang tercantum dalam pasal kontrak karya dan perjanjian karya pengusahaan pertambangan batubara sebagaimana dimaksud pada huruf a disesuaikan selambat-lambatnya 1 (satu) tahun sejak Undang-Undang ini diundangkan kecuali mengenai penerimaan negara.

c. Pengecualian terhadap penerimaan negara sebagaimana dimaksud pada huruf b adalah upaya peningkatan penerimaan negara.

Sementara Pasal 170 sampai dengan Pasal 172 merupakan kondisi-kondisi khusus yang harus disesuaikan akibat lahirnya UU 4/2009. Pasal 170 mengatur keharusan pemegang KK yang sudah berproduksi melakukan kegiatan pemurnian dengan deadline 5 tahun setelah UU 4/2009 terbit; pasal 171 dan Pasal 172 berhubungan dengan hubungan hukum berupa penyesuaian dalam tahapan perijinan [penyesuian apa pada pemegang KK dan PKP2B yang telah masuk tahapan eksplorasi sampai produksi serta bagi mereka yang baru mengajukan permohonan]. Ketiga pasal ini sepertinya tidak terlalu diperhatikan karena ia merupakan konsekuensi lanjutan dari pasal 169.

Bahkan menurut saya, pasal 170 bersifat pengulangan dan parsial. Pengulangan karena, jika pemegang KK sudah memenuhi peraturan pasal 169, dengan sendirinya kewajiban yang disebutkan dalam pasal 170 jo. Pasal 103 ayat [1] sudah masuk dalam penyesuaian ketentuan kontraknya. Parsial, karena kewajiban pasal 103 ayat [1] bukan hanya pemurnian tetapi juga pengolahan. Apakah ini bentuk kompensasi itu?

Contradictio interminis?

Menurut banyak kalangan Pasal 169 itu masuk kategori contradictio interminis atau ada pertentangan internal, yakni antara pasal 169 a dengan pasal 169 b. Pasal 169 a berisi pernghormatan pada kontrak yang ada sementara pasal 169 b berisi keharusan pemegang KK dan PKP2B menyesuaikan isi kontraknya dengan aturan yang diatur dalam UU 4/2009.

Penghormatan pada kontrak merupakan azas penting dalam teori hukum. "Kontrak adalah suci". Sementara dalam KUHPerdata, kontrak berlaku seperti UU bagi pembuatnya. Penghormatan pada kontrak selalu digembar-gemborkan oleh pemegang KK atau PKP2B setiap kali ada tekanan atau tuntutan, baik itu dari kalangan pemerintah atau masyarakat. Para penghormat kontrak ini melakukan demikian, bukan hanya karena mereka umumnya asing dan memakai sistem hukum yang berbeda, tetapi juga karena mereka tidak nyaman dengan atmosfir ketidakpastian hukum di Indonesia. Peraturan lahir begitu saja, seolah gampang dan hasilnya silang sengkarut dengan peraturan lainnya. Sepertinya tidak ada yang benar-benar melakukan semacam Regulatory Impact Assessment sebelum sebuah peraturan dilahirkan, sehingga bisa diperkirakan permasalahan yang timbul kemudian.

Mau tidak mau kita harus mengakui kekacauan seperti tidak baik bagi, bukan hanya pelaku usaha, tetapi keseluruhan bangsa ini. Dan memang harus ada tindakan segera untuk meluruskannya.

Tapi mari masuk lagi ke permasalahan 'contradictio interminis" ini. Saya tidak akan terkejut jika suasana ini lahir dalam bidang pengelolaan hutan; yang sistem pemberian ijin pengusahaan hutannya berubah-ubah dari permohonan ke lelang lal balik lagi ke permohonan dalam jangka waktu kurang dari satu dekade, tetapi berbeda dengan sistem pengelolaan yang berlaku di pertambangan.

UU No 11/1967 telah berlaku lebih dari 4 dasawarsa dan selama itu sistem pengelolaan pertambangan berlaku dual lisensi: ijin dan kontrak. Kontrak Karya sudah ada bahkan sebelum UU No 11/1967 lahir dan PKP2B lahir di tahun 1982-an. Cukup lama kedua bentuk kontrak pertambangan ini bertahan tanpa usikan dari luar. Sementara ijin ada dalam bentuk KP.

Permasalahannya hanya sedikit KK yang dibuat yang diimplementasikan di lapangan. Dalam hal PKP2B, hanya pemegang kontrak PKP2B generasi pertama yang sekarang ini tetap menjadi penyumbang terbesar produksi batu bara, padahal ada generasi selanjutnya PKP2B yang tidak terlacak baunya. Ada kontraknya tetapi kegiatan di lapangan nihil.

Kondisi ini dipandang oleh kalangan DPR sebagai bentuk lemahnya sistem kontrak [yang memang 'mendudukkan' pemerintah setara dengan pelaku usaha]. Pemerintah agak kesulitan - ditunjang dengan SDM yang lemah - untuk mengawasi dan melakukan renegosiasi kontrak. Karena itu diambil tindakan ekstrim untuk merubah semua sistem perijinan dalam pertambangan menjadi hanya ijin. Dengan harapan, dengan sistem ijin, posisi pemerintah menjadi lebih kuat dan diharapkan penerimaan negara dari pertambangan menjadi lebih besar.

Lalu lahirlah Pasal 169 UU 4/2009 tersebut. Dalam Pasal 169 a, Pemerintah menghormati sistem kontrak yang ada dengan tidak meminta pada pemegang KK dan PKP2B yang sudah ada untuk merubahnya menjadi sistem perijinan. Karena sepertinya pemerintah tidak lagi mempedulikan bentuknya kontrak atau ijin. Sistem kontrak dalam pertambangan [KK/PKP2B] tetap ada sampai batas waktu akhir dari KK/PKP2B terakhir.

Tetapi pemerintah punya ketentuan tersendiri dalam sistem baru ijinnya itu. Karena dalam azas hukum yang umum berlaku, sebuah perjanjian/kontrak tidak boleh bertentangan dengan hukum, kesusilaan dan kepatutan yang berlaku, maka ketentuan dalam kontrak yang dirasa tidak sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam UU 4/2009, harus disesuaikan. Jika tidak disesuaikan malah fatal, karena KK/PKP2B bisa saja batal demi hukum, karena bertentangan dengan hukum yang berlaku.

Pemerintah juga membuat pengecualian: yakni tidak termasuk dalam hal penerimaan negara. Jadi di luar penerimaan negara, harus disesuaikan dengan ketentuan dalam UU 4/2009. Penundaan sementara atas ketentuan UU 4/2009 juga sudah ditetapkan waktu akhirnya.

Pemerintah sendiri sepertinya ingin mencari jalan termudah: meminta satu per satu pemegang KK/PKP2B melakukan negosiasi - tanpa ada faktor pemaksa yang kuat dari segi hukum - dipandang akan memakan waktu dan berlarut-larut dengan hasil yang belum tentu memuaskan konstituennya [warga masyarakat Indonesia] mengingat bisa saja ada perbedaan hasil negosiasi. Lebih baik tetapkan satu ketentuan umum setingkat UU yang mengikat dan meminta mereka [juga dengan UU] untuk menyesuaikan kontraknya [yang katanya setingkat dengan tetapi bukan UU] dengan ketentuan yang ada di dalam UU 4/2009.

Perlu diketahui, dalam PKP2B sebenarnya punya ketentuan tentang Perubahan ketentuan-ketentuan tertentu dalam perjanjian PKP2B [walau terbatas pada pembagian hasil], yang dilakukan pertama kali pada tahun kelima setelah operasi produksi dilakukan dan dilakukan setiap lima tahun sampai kontrak berakhir. Alasannya karena adanya perbedaan situasi dan peraturan antara ketika kontrak ditandatangani dan kondisi terkini yang bisa mempengaruhi pembagian hasil. Jika dalam negosiasi itu tidak ada kesepakatan, maka ia tidak menjadi objek sengketa di arbitrase dan negosiasi harus terus dilakukan sampai ada kesepakatan [aneh, kenapa pemerintah selalu takut jika ingin melakukan renegoisasi karena takut di bawa ke arbitrase, padahal dalam kontraknya sendiri tidak demikian]. Bahkan ada PKP2B yang menyebutkan bahwa sebagian atau seluruh kontrak ini bisa disesuaikan dengan peraturan-peraturan baru yang lahir setelah PKP2B ditandatangani [walaupun ada syaratnya: menguntungkan kontraktor dan disetujui oleh pemerintah].

Intinya, negosiasi kontrak dimungkinkan bahkan oleh kontrak itu sendiri atau bahwa suatu saat negosiasi isi perjanjian akan terjadi juga. Dan ketika UU 4/2009 lahir dengan ketentuan pengelolaan pertambangan yang berbeda dengan ketika KK/PKP2B itu ditandatangani, maka negosiasi mau tidak mau harus dilakukan.

Pasal 169 menjadi faktor pemaksa bagi pemerintah dan pemegang KK/PKP2B untuk duduk bersama dan melakukan negosiasi dalam payung negosiasi yang jelas. Tinggal ditelusuri ketentuan apa dalam KK/PKP2B yang tidak sesuai dengan UU 4/2009.

Hal lain yang perlu dipertimbangkan juga adalah bentuk kompensasi apa yang bisa diberikan jika ternyata hasil dari negosiasi itu berpotensi merugikan sisi ekonomi dari pemegang KK/PKP2B? Pemberian kompensasi itu sendiri jangan sampai membuat pemerintah membuat kompromi dalam menerapkan ketentuan yang jelas diatur dalam UU 4/2009, misalnya dalam ketentuan pengelolaan lingkungan hidup.

---

Download di sini

---

Alasan Ekspansi Perkebunan Sawit [harus] Membabat Hutan

Begitu kita disodorkan dengan data deforestasi yang tetap tinggi di Indonesia [dan Malaysia] dalam beberapa tahun terakhir, telunjuk kita dengan lancar akan menunjuk pada masifnya ekspansi perkebunan sawit. Menurut SawitWatch, luas kebun sawit di Indonesia saja sudah mencapai 7,4 juta hektar untuk tahun 2008 saja. Data lain menyebutkan luas kebun sawit pada tahun 1985 seluas 600ribu hektare, yang kemudian meloncat ke 6.425.061 hektare di tahun 2005 dan diperkirakan akan mencapai 7.125.331 juta hektare di tahun 2009 ini. Tingginya permintaan sawit, baik dari domestik maupun dari luar negeri memacu ekspansi tersebut.

Tetapi kenapa harus membuka sawit di kawasan hutan? Bukankah katanya pohon sawit tidak terlalu bergantung pada kondisi tanah [subur tidak subur]; tetapi lebih pada tinggi rendahnya tanah dari permukaan laut serta kondisi iklim? Bukankah dengan demikian ia bisa ditanam di lahan terdegradasi.

Menurut WRI, alasannya ternyata sangat sederhana: ekonomi. Menanam sawit di lahan hutan sangat menguntungkan karena mereka bisa melakukan "subsidi tanam". Ini terkait dengan siklus bisnis minyak sawit. Pengusaha yang mau menanam sawit harus menunggu selama 4 tahun untuk mulai bisa beroperasi dan menangguk untung - selama jangka waktu itu dibutuhkan biaya yang banyak untuk kegiatan operasional perusahaan. Nah dengan menanam sawit di hutan, dia bisa mendapatkan dana dari hasil penebangan kayu yang ada di hutan itu. Dana itu dipakai sebagai biaya operasional perusahaan.

Alasan kedua adalah masalah tenurial. Menanam sawit di lahan non-hutan apalagi yang terdegradasi akan menghadapkan perusahaan dengan berbagai resiko, terutama biaya harus mengganti lahan yang dikuasai/dimiliki oleh penduduk lokal. Dan mengapa harus mengambil jalan itu jika tersedia jalan yang lebih mudah?

Okelah.Tapi bukankah rata-rata pengusahaan sumber daya alam selalu berhadapan dengan hal seperti itu? Dan bahkan secara umum, investasi memang mengeluarkan biaya duluan yang nantinya jika berhasil akan kembali plus dengan keuntungannya?

Bandingkan misalnya dengan perusahaan minyak. Sudah ketika eksplorasi saja harus bayar pajak ke pemerintah, mending kalau ada minyaknya; kalau tidak ada rugi jutaan dollar. Nah ketika ketemu ada minyak, bukankah dia harus melakukan proses konstruksi yang juga memakan waktu yang lama dengan biaya yang juga tidak sedikit. Dengan kata lain: itulah resiko usaha? [memang ada mekanisme cost recovery untuk menjaga keseimbangan [beban] dengan negara; tetapi mekanisme ini terjadi kemudian, tidak di awal, sehingga kesungguhan pengusaha bisa diuji].

Lalu kenapa perusahaan sawit sepertinya mendapatkan insentif "lebih" berupa ijin konversi hutan [walaupun katanya akan dibatasi] yang nampaknya gampang didapat? Bukankah sudah banyak kasus dimana pengusaha "sawit" membuka lahan hutan dan kemudian ditinggalkan tanpa ada proses lanjutan berupa penanaman sawit? Kenapa pemerintah - kalau bisa, sedari awal - tidak mendorong mereka untuk menanam di lahan yang terdegradasi? Apakah ini hanya masalah pendapatan negara?...

Industri Pulp/Kertas [Masih] Boleh Gunakan Kayu dari Hutan Alam

Sudah jadi rahasia umum, konsistensi dan implementasi kebijakan adalah titik lemah dari sistem pemerintahan kita. Itulah kenapa bagi para pengusaha, Indonesia tetap dianggap punya daya kompetisi lemah karena, salah satunya, faktor ketidakpastian hukum itu. Departemen Kehutanan, saya kira, adalah Departemen Teknis yang kebijakannya sering kali berubah dalam masa yang sangat pendek [coba perhatikan perubahan kebijakan pemberian ijin IUPHHK - dari permohonan ke pelelangan lalu balik lagi ke pemohonan dalam masa kurang dari 1 dekade]. Salah satu contohnya adalah dalam soal penggunaan hutan alam bagi kepentingan industri pulp dan kertas.

Jika banyak perusahaan yang melihat ketidakpastian hukum sebagai kerugian, sepertinya industri pulp/kertas malah mendapatkan berkah dari ketidakpastian hukum itu. Tahun 2009 ini sebenarnya tahun terakhir bagi mereka untuk menggunakan bahan baku kayu yang berasal dari hutan alam. Setelah tahun ini, seharusnya mereka sudah bisa menggantungkan kebutuhan bahan baku kayunya dari areal Hutan Tanaman yang dimilikinya atau terafiliasi dengannya. Keharusan ini merupakan perintah pemerintah c.q. Dephut melalui SK No. 101/Menhut-II/2004 [versi Inggris] yang dikeluarkan pada 24 Maret 2004 semasa Menhut dijabat oleh Muhammad Prakosa. Tujuannya dari kebijakan percepatan pembangunan hutan tanaman bagi kepentingan industri pulp dan kertas itu adalah "...untuk memberikan ruang kepada pemegang HPHT [Hak Pengusahaan Hutan Tanaman - sekarang dinamakan IUPHHK-HT] yang pembuatan tanamannya ditujukan sebagai bahan baku industri pulp dan kertas, untuk menyelesaikan pembangunan hutan tanamannya pada areal yang telah ditetapkan secara lebih intensif dalam rangka memenuhi kebutuhan bahan baku industri pulp dan kertas secara lestari." Hal ini dilakukan karena adanya ketimpangan antara kapasitas produksi industri pulp/kertas dengan pasokan bahan baku dari hutan, yang malah menekan keberadaan hutan alam yang keadaannya juga tidak terlalu baik. Kebijakan ini lahir sebagai upaya untuk mengurangi tekanan terhadap hutan alam sekaligus juga memberikan kepastian kelanjutan usaha industri pulp/kertas.

Tetapi, awal Januari 2009 ini, Menhut memberikan sinyalemen bahwa deadline bagi industri pulp/kertas untuk membangun HT demi pasokan bahan bakunya itu kemungkinan diundur ke tahun 2014. Alasannya adalah dalam dua tahun terkahir ini..."muncul kasus dugaan pembalakan liar yang dituduhkan kepada sejumlah perusahaan HTI. Dampaknya, banyak perusahaan HTI yang khawatir dikenakan tuduhan yang sama dan membuat realisasi tanaman dan pembangunan HTI terganggu".

Alasan itu sungguh masuk akal namun di sisi lain juga seperti melempar kesalahan ke pihak lain. Apalagi pihak industri pulp/kertas sedang berada di atas angin dengan dikeluarkannya SP3 oleh Polda Riau atas dugaan pembalakan liar pada 13 perusahaan kayu di Riau yang terafiliasi dengan dua perusahaan raksasa pulp/kertas di sana.

Alasan itu tampak pula akan melemah dengan melihat fakta bahwa pada sekitar September 2006, Dephut sendiri sudah mengeluarkan ultimatum pada 6 perusahaan pulp/kertas agar secepatnya merealisasikan penanaman HTI yang ijinnya sudah mereka pegang sejak tahun 2003 [Bisnis indonesia, 20 September 2006]. Luas HTI yang diberikan pada tahun 2003 itu adalah 4,4 juta hektar dan diberikan pada 7 perusahaan. Hanya PT Tanjung Enim Lestari yang bisa merealisasikan 100% pembangunan HTI; sementara 6 perusahaan yang terkena ultimatum itu baru mencapai 42% dan masih mengambil kayu dari hutan alam untuk pasokan bahan bakunya. Ke-6 perusahaan yang kena ultimatum itu adalah PT Kertas Kraft Aceh, PT Toba Pulp Lestari, PT Riau Andalan Pulp & Papper, PT Indah Kiat, PT Lontar Papyrus, dan PT Kiani Kertas.

Dengan demikian, sebenarnya Dephut sendiri sudah mengetahui keengganan industri pulp/kertas untuk membangun HTI dan lebih senang menggunakan kayu dari hutan alam. ITTO bahkan menyebutkan bahwa pengunduran deadline itu terjadi karena adanya masalah defisit supply kayu dari HT yang disebabkan karena, salah satunya, banyak perusahaan pulp/kertas yang menunda awal proyek penanaman di hutan tanaman [alasan satunya lagi: pemanenan prematur]. Yang berarti alasan sebenarnya terjadi jauh sebelum rame-rame operasi pemberantasan pembalakan liar.

Untung saja ada falsafah karet sehingga kebijakan itu melentur dan membebaskan industri pulp/kertas dari tuduhan pembalak liar jika mengambil kayu dari hutan alam setelah tahun 2009.

Dan apakah tahun 2014 benar-benar menjadi awal tahun terkurangnya tekanan pada hutan alam? Ketika ultimatum tahun 2006 diberikan, para pengusaha pulp/kertas yakin tahun 2009 target 100% bisa terlampui. Namun sekarang hasilnya jauh dari janji itu.

Saya melihat bahwa ada masalah keberadaan industri kayu yang tidak menarik bagi bank untuk memberikan kredit sehingga menyulitkan industri kayu untuk membagi beban dengan pihak lain. Sementara bantuan pemerintah berupa Dana Reboisasi sudah tidak lagi mereka terima. Harapan mereka adalah dana dari mekanisme REDD pasca tahun 2012 nanti yang bisa menggantikan "kerugian' mereka menanam [terlebih dulu] pohon [dibandingkan memotong langsung dari hutan alam] sebelum dimanfaatkan sebagai bahan baku. Dan jika dana dari REDD itu tidak seberapa atau tidak ada atau bahkan jika REDD itu tidak jadi dilakukan, sepertinya tahun 2014 pun akan melentur menjadi tahun entah.

catatan:

Saya tidak menemukan SK Menhut no.101/menhut-II/2004 ini di website Dephut, sebagaimana juga Keputusan Menteri Kehutanan Nomor 162/Kpts-II/2003 yang digantikannya.